一、嫖宿幼女罪的立法背景及演变过程
在我国历史上，奸淫幼女历来受到法律的严惩，在宋朝时已有明确的法律规范。《庆元条法事类》规定：“诸强奸者（女拾岁以下者，虽和亦同），流叁阡里，配远恶州；未成，配伍佰里”。将奸淫幼女视同为强奸。元朝律法规定，“诸强奸人幼女者处死，虽和同强，女不坐。凡称幼女，止十岁以下”。《大明律》规定：“奸幼女十二岁以下者，虽和，同强论。”提高了幼女的年龄门槛。《大清律例》规定：“强奸 12 岁以下 10 岁以上的幼女，秋后问斩，即便双方自愿也同样。如果强奸 10 岁以下的幼女，斩立决”（ 任亚卓：《论嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善》，载《法治与社会》 2013年第10期）。
到了20世纪80年代，社会上开始出现卖淫嫖娼等现象。为打击此类违法犯罪行为，1986年，“嫖宿幼女”首次出现在1986年《治安管理处罚条例》中，该条例规定：“嫖宿不满14周岁幼女的，依照刑法（1979年刑法）第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。”此规定被1991年《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款所承认。
1997年刑法将嫖宿幼女行为单独定罪并将其规定在“妨害社会管理秩序”一章之“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中，并将其定性为嫖宿幼女罪，刑罚幅度为5年以上有期徒刑。
2001年最高人民检察院颁布了《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否具备明知要件的解释》，此解释规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”
二、主张保留嫖宿幼女罪的理由
主张保留“嫖宿幼女罪”的主要理由是“嫖娼毕竟不同于强奸”。2010年6月，全国人大法工委在回复有关人大代表废除嫖宿幼女罪建议时候，解释了当初关于此罪的立法原意，主要是基于两点：一是单设嫖宿幼女罪从法律上更加明确并严格追究嫖宿幼女的刑事责任；二是以5年有期徒刑作为起刑点，在刑法分则各罪中属于较高的，表明刑法对这种行为予以严厉打击的态度。在刑法学界，有些学者主张保留嫖宿幼女罪，主要理由有以下几个方面：
第一，从保护未成年人的角度，嫖宿幼女罪本身就是对未成年人的保护，如果嫖宿的是成年人只是一般嫖娼行为，只能给予治安处罚，并不认为是犯罪，正因为是幼女，才追究行为人的刑事责任，这在一定程度上体现了对幼女的特殊保护。
第二，从罪责刑相适应原则来说，嫖宿幼女的主观恶性比强奸轻。对于一些性成熟比较早、隐瞒年龄的女孩，行为人的主观上未必都知道对方是幼女，而幼女是自愿与对方发生性关系，并收取了一定数额的财物，其主观恶性没有奸淫幼女的犯罪行为严重，所以应该与强奸罪有所区别。这样的立法，正是体现了罪刑相适应原则。在嫖宿幼女犯罪中，组织者、强迫者、引诱、容留、介绍者的主观恶性更大。依据刑法第358条的规定，组织、强迫幼女卖淫，情节特别严重的，可以判处死刑。
第三，从立法代价的角度看，每一个罪名的设立都需要进行反复的论证和调研，不能随意增加或删改，如此彰显了我国法律的尊严。而刑法作为社会的最后保障法，在处理两者关系的时候更应该谨慎、认真的对待。刑法作为社会秩序防卫和个人自由维护最后一道屏障，这决定了立法者不能随意地修改、废止，更不能朝令夕改。
第四，针对嫖宿幼女罪量刑较轻的问题，有学者认为，依照刑法规定，嫖宿幼女罪处 5 年以上15年以下有期徒刑，而强奸罪依法判处3年以上10年以下有期徒刑，情节严重的可以判无期徒刑或者死刑。从这一点，就已经确定了嫖宿幼女罪量刑比强奸罪重。同时我们在比较刑罚的轻重时必须是在相同犯罪情节的情况下进行，不能“轻——重”或者“重——轻”进行比较，更何况嫖宿幼女罪绝大多数情况下是不具有暴力情形的，没有达到强奸罪的严重情节（路露：《 “嫖宿幼女罪”存废之探析》，载《法制博览》2013年第7月中旬刊）。
第五，刑法学的本体是解释学而不是立法学，在刑法既规定了奸淫幼女罪（强奸罪），又规定了嫖宿幼女罪立法体例之下，刑法学应对嫖宿幼女案件提出妥当的解决方案。要承认强奸罪与嫖宿幼女罪的包容关系，既然嫖宿幼女的行为同时符合奸淫幼女罪的构成要件，就不应使二者之间处于对立关系或排斥关系；相反，应认为二者之间具有包容关系乃至部分同一关系。提出上述结论依据是：其一，倘若认为嫖宿幼女的一个行为同时触犯了嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪，属于想象竞合犯，那么，按照从一种罪论处的原则，能够得出上述结论，即单纯嫖宿幼女的，认定为嫖宿幼女罪（5年以上有期徒刑较奸淫幼女罪量刑高），嫖宿幼女致人重伤、死亡的，认定为奸淫幼女罪。其二，倘若认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是法条竞合关系，也可以得出上述结论，一是该两罪的法条竞合关系，只是意味着第三百六十条与第二百三十六条第二款之间具有法条竞合关系，与第二百三十六条第三款加重情节不具有法条竞合关系，依据一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下应依照特别法条优于普通法条的原则处理，即单纯嫖宿幼女的，应认定为嫖宿幼女罪。二是即使认为刑法第三百六十条与第二百三十六条的各款之间具有法条竞合关系，根据法条竞合原理，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即当嫖宿幼女具有刑法第二百三十六条第三款规定的法定刑升格情节时，应认定为奸淫幼女罪（参见张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，载《法学专论》2009年第17期）。
三、主张废除嫖宿幼女罪的理由
在司法实践中嫖宿幼女罪产生了诸多负面效应。近年来，我国不少的地方出现的嫖宿幼女案件，诸如贵州习水嫖宿幼女案、陕西紫阳嫖宿幼女案等，一些国家公务人员、教师甚至人大代表也涉案其中，造成恶劣的社会影响，挑战社会道德底线，动摇了社会公众对法律，特别是刑法的信仰，并质疑刑法设立此罪的目的。
第一，嫖宿幼女罪在解释论上存在着诸多疑难问题。“嫖宿幼女罪”作为近年来颇受争议的罪名，受到了众多学者的关注。他们从“嫖宿幼女罪”的概念到罪名本身进行了全面深入的分析，就如何认定本罪的主要客体和次要客体，如何确认本罪的犯罪对象的身份，本罪的行为方式有哪些，刑法是否承认幼女卖淫的自愿性，女子是否可以成为本罪的实行犯，如何认定本罪的既遂、未遂、预备和中止形态，如何划分本罪与奸淫幼女形式的强奸罪，如何认定嫖宿被强迫卖淫的幼女的行为、引诱幼女卖淫以后加以嫖宿的行为、嫖宿患有精神病的幼女的行为以及性病患者嫖宿幼女的行为等司法实践中争议较多的相关疑难问题逐一阐释探索（安翱：《奸淫幼女罪相关问题探讨》，载《法学评论》2002年第4期）。
第二，没有必要把卖淫幼女与其他幼女区别对待。两者同为幼女，虽然前者是自愿承诺的，但由于其不理解性行为的后果与意义，因此从实质上说，性行为仍然是违背其意愿的。卖淫幼女的身心健康比之其他幼女同样重要，没有理由另眼相待。嫖宿幼女罪有时与奸淫幼女罪的保护法益相同，二者的区分比较困难，区分的必要性也值得怀疑，并且二者的区分在某些场合比较模糊，尤其是在行为人虚假承诺的情况下，实无必要予以区分（黄旭巍：《嫖宿幼女罪若干疑难问题研究》，载《武汉理工大学学报·社会科学版》2006年第1期）。
第三，嫖宿幼女罪在立法上存在着缺陷。从犯罪构成要件方面分析，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪（现为强奸罪）、猥亵儿童罪的客观要件重叠，在客观上赋予了幼女的性自主权，与保护幼女权益的立法目的相背离；从犯罪的停止形态上来看，嫖宿幼女罪的未遂与既遂难以区分；从罪数来讲，想象竞合和法条竞合的处理原则相冲突；从刑罚上看，配刑不科学，违反罪责刑相适应的刑法原则；在司法实践中也易放纵犯罪分子。应该通过刑法修正案的形式废除“嫖宿幼女罪”，将其纳入奸淫幼女罪和猥亵儿童罪中（彭文华：《嫖宿幼女罪之罪刑辨析》，载《河南师范大学学报·哲学社会科学版》2006年第6期）。
第四，嫖宿幼女罪体现了对幼女保护的不平等。从刑法条文的规定看，奸淫幼女罪比照强奸罪从重处罚，其法定最高刑可以达到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。这表明，虽然同为受到特殊保护的幼女，但刑法对卖淫幼女的保护却低于对一般幼女的保护，这是不平等（夏冰：《对嫖宿幼女罪的否定性评价》，载《铁道警官高等专科学校学报》2006年第28期）。
四、嫖宿幼女罪存在的问题
嫖宿幼女罪在理论和实践上存在着一系列问题，主要包括以下几个方面：
1．犯罪主体的漏洞问题
嫖宿幼女罪的犯罪主体是年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人，而我国刑法规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任，因此，奸淫幼女罪的犯罪主体是年满14周岁的具有刑事责任能力的人。这就出现了一个法律问题，即相对刑事责任年龄的人需要对强奸罪负刑事责任，而不需要对嫖宿幼女罪负刑事责任。如果一个年满14周岁未满16周岁的人在非性交易的场合与幼女发生自然性交的行为，他将会因犯强奸罪受到处罚，而如果他在卖淫场所与卖淫幼女发生自然性交行为，他将无罪。这有欠妥当，与刑法的价值理念相悖。嫖宿幼女行为与奸淫幼女行为的社会危害性相当，行为性质相似，如果已满14周岁不满16周岁的未成年人能够认识到奸淫幼女侵犯了幼女的性权利，那么就不能说他们不能认识到嫖宿幼女侵害幼女的性权利。法律“偏袒”嫖宿幼女的一方，这样会给犯罪分子留下了漏洞，在实际生活中，虽然嫖宿幼女的主体通常为一些有身份有地位有经济实力的成年人，但也不排除已满14周岁不满16周岁的未成年人，这样就放纵了这一部分人的犯罪，助长了嫖宿幼女现象的蔓延，不利于我国严厉打击卖淫嫖娼行为的政策执行，并且与法律面前一律平等的基本原则不符。
2．被害人承诺与幼女无性自主权的问题
许多人提出这样的观点：由于幼女无性处分权，因此嫖宿幼女罪不成立，他们认为，为了保护未成年人的人身权利，世界上许多国家和地区都会对幼女规定性承诺能力的年龄线。在该年龄线之下，即使征得幼女的同意，行为人所实施的性行为也会被认定为犯罪，幼女的性承诺即被害人承诺在法律上是无效的。国外刑法认为：十二三周岁的幼女，在是否愿意与他人发生性关系问题上，不具备做出同意与否的性生理、性心理能力，而无论其面相、体形、衣着等外观看起来多么“成熟”。据此，英美刑法上又称其为不达“同意年龄”。我国刑法也通过其第二百三十六条第二款及相关司法解释，确认不问幼女是否同意，但凡奸淫不满14周岁幼女的都构成强奸罪中的奸淫幼女。这就等于我国刑法也确认十二、十三岁的幼女根本不具备同意与否的生理、心理能力，她们的所谓“同意”一概无效，与人发生性行为也很难说是基于幼女的真实意愿。
我国刑法一方面规定凡奸淫不满14周岁幼女的构成强奸罪中的奸淫幼女，意味着不认可幼女的性同意行为；另一方面，嫖宿幼女罪的单独设立，又意味着承认幼女的性承诺的有效性。我国刑法以是否是卖淫女为界限而规定不同罪名的做法，事实上是降低了对幼女的保护力度。这样会造成，在嫖宿幼女案中，司法机关根据犯罪嫌疑人是否付钱给幼女，推定其是否是“卖淫幼女”、性交易是否自愿，进而认定犯罪嫌疑人究竟是构成强奸罪还是嫖宿幼女罪。如此一来，会弱化对幼女的保护。因此，鉴于十二、十三周岁或更小的幼女性生理、性心理均未发育成熟，法律在事实上不会赋予此类幼年人有任何“性自主权”。为了有效地保护幼女的健康成长，应不问幼女是否同意，凡与幼女发生性关系者，一概构成强奸罪，这才是刑法对幼女的平等保护。
3．定罪量刑的缺陷问题
定罪量刑是刑事司法的中心议题，在现实功能上，定罪与量刑有着不同的价值导向。定罪在于界定行为的社会性质，反映的是社会的价值导向；量刑在于界定行为的法律后果，反映的是对犯罪行为的惩罚度。
嫖宿幼女罪从法定意义上承认了受害者是一名卖淫女，这对受害者的二次伤害。而强奸罪，意味着受害人是完全意义上的被害者；而嫖宿幼女罪的受害人，虽然不会在法律上定性为卖淫罪，但却暗含了道德评价，不是完全意义上的被害者，而是卖淫者。社会公众对待强奸罪的受害人和嫖宿幼女罪的受害人，会不自觉地进行道德评价，这对未成年人的健康成长十分不利。正因为如此，国外几乎没有“嫖宿幼女罪”这个罪名，即使有类似“嫖宿幼女罪”规定的法国、德国、奥地利等国，所使用的名词也并不是如此，法国、奥地利等直接用“构成犯罪”来界定，德国则直接界定为“对少年的性滥用”。虽然只是名词上的使用不同，但却包含了不同的价值导向，避免对被害幼女造成再伤害。
从嫖宿幼女罪的设置刑档来看，也确实存在着缺陷。立法者设立该罪的本意是为了严惩嫖宿幼女者，但该罪的法定最高刑是 15 年，而奸淫幼女情节加重犯，其法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。正是基于此罪的法定刑配置，该罪被认为是部分犯罪分子的保护伞、免死牌，司法机关被指责放纵犯罪。虽然嫖宿幼女罪立法本意是出于对幼女的保护，但从该罪实施的效果来看，保护的力度是很有限的。一方面强调对幼女的犯罪行为从重处罚，但在最高刑档的设置上又远轻于奸淫幼女最高刑档的设置，因此，嫖宿幼女罪的量刑应再细化，设置加重情节来解决量刑不足的问题。
4．难以判断行为人是否“明知”的问题
虽然最高人民检察院在 2001 年出台了司法解释，要求犯罪主体主观上应是“明知”，但这仍在实践上难以判断。嫖宿幼女罪既然设立的目的是出于对幼女身心健康的特别保护，若要求行为人明知嫖宿对象为幼女才能构成嫖宿幼女罪，则在审判实践中不好操作和掌握。获得行为人“明知”的证据一般有两种途径，一种是行为人的供述，但是由于嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪法定最高刑悬殊，行为人往往避重就轻，声称不知道被害者是幼女。通过观察幼女的外在特征进行判断，但这种方法的难度在于每个人的知识水平、观察角度等不尽相同，因此得出的结论并不完全相同，最终导致对此类犯罪打击不力，致使此罪形同虚设。在司法实践中，受到犯罪行为人主观应“明知”这一要件的苛求，部分嫖宿幼女的犯罪案件就成了久拖不决的“疑难案件”，最后只能以一般的违反治安管理的案件处理，造成我们不愿意看到的社会效果和法制效果。由于削弱了对行为人的打击力度，嫖宿幼女这一丑恶的社会现象得不到有效遏制。不满14周岁的幼女正处在生理、心理的发育期，对社会生活缺乏深刻的了解和认识，如果不加以及时地挽救，会使她们慢慢地淡化廉耻观念，养成好逸恶劳的恶习，在卖淫泥潭中越陷越深，会严重腐蚀幼女的思想。
因此，不一定要求嫖宿人明知对方是幼女，只要行为人实施了嫖宿幼女的行为，就构成该罪。以明知被害人为幼女作为嫖宿幼女罪的要件，在司法实践中往往会使被告人逃脱惩罚，也不利于法律对幼女的特别保护。
五、国（境）外法律关于嫖宿幼女罪的类似规定
嫖宿幼女罪是一个独具特色的罪名，在世界上大多数国家在规定中，凡是幼女在法定年龄之下，不管有没有钱物交易，不管是否自愿，与幼女有性行为一律界定为强奸。在日本，与未满14周岁的女子发生性行为，即触犯了强奸罪，无论手段和过程。唯一与中国的“嫖宿幼女罪”略有接近的是德国，德国刑法 182 条所指的诱奸未成年人罪与中国的嫖宿幼女罪最为接近，所谓诱奸未成年人罪，是指18岁以上之人利用不满 16 岁之少女的窘境或为获取报酬而与之实施性行为或为让其与自己实施性行为，或利用后者的窘境，迫使其与第三人实施性行为让第三人与其实施性行为的行为，并对于 16 岁以下的人进行乱待，处 5 年以下自由刑或金钱刑（赵秉志：《外国刑法各论》，中国人民大学出版社2006年版，第 96-97页）。
尽管这两个罪名看上去十分接近，但在其实质上却大相近庭，在诱奸未成年人罪中提到的与16周岁以下的人进行具有回报的性行为所意指的是对少年的性的乱用而非嫖宿少年人罪。除此之外，大多数国家都没有将嫖宿幼女行为从奸淫幼女行为中分离出来独立成罪。虽然国外基本没有嫖宿幼女罪的罪名，但是国外针对儿童的色情犯罪采取的是非常严厉的惩罚措施，国际上一些国家在立法层面上保护儿童权利都有各种各样的方式。以美日为例，在立法层面上趋于更严厉和更有利于儿童避免性侵害的措施：
在这样的社会历史大背景下，我国刑法中的嫖宿幼女显得格外突出。不同于奸淫幼女罪，嫖宿幼女罪并不是从 1979 年刑法颁布时就规定在内的罪名，这同当时的社会风气有很大关系，当时社会的卖淫，嫖娼现象尚不多见。而嫖宿幼女罪被提出是在 1986 年 9 月 5日国务院颁布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（后简称处罚条例）中，立法者出于对幼女身心健康的特殊保护，对嫖宿幼女这一行为作了强调性规定，作为奸淫幼女的情形之一，并在 1991 年全国人民代表大会常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中，再次进行强调。1997 年刑法修正案将嫖宿幼女的行为纳入分则第六章之第8 节中，后经司法解释，本罪罪名被正式确定为嫖宿幼女罪。设立此罪的原因在于“不少人认为，虽然嫖宿幼女行为社会危害性甚大，但其性质毕竟不同于奸淫幼女罪，而且考虑到实践中，一些卖淫幼女很难从体态、特征、行为方式、穿着打扮、甚至是发育等方面推断其确切年龄，嫖宿者的主观心态也难以确认。因此有必要将其单独立法。”
结合国内外对奸淫幼女罪立法沿革，其适用上争议最多的即为其是否以明知被害人是幼女为要件，对此国内有三种学说：一是否定说，该说认为只要客观上实施了奸淫幼女的行为，无论是否明知被奸淫对象是否为幼女，一律构成奸淫幼女罪。二是肯定说，该说认为，要成立本罪，主观方面必须以行为人明知对方是幼女为要件。三是折中说，该说认为，奸淫幼女罪是否以明知对方是幼女为要件，不可一概而论，须做出具体分析。目前我国通说的观点是肯定说，该学说与大多数大陆法系国家要求以明知对方为幼女的观点是相同的，都要求行为人应知或者可能知道对方是幼女为前提。该种说法反对严格责任，主张主客观相一致，要求行为人不但要在客观上实施了奸淫幼女的行为，而且主观上还具有过错。但该说也并不完善，它在坚持主客观相一致原则，维护理论体系完整上，符合一般认知，但在保护幼女，打击犯罪上却不那么令人满意，由于该说要求行为人被证明为明知对方是幼女，因此在举证上，给公诉方带来了困难。
六、完善嫖宿幼女罪的对策建议
为了更好的保护未成年人的合法权益，应对嫖宿幼女罪进行修改完善。目前世界上有以下两种立法例可以供我们参考。
第一，将其直接纳入强奸罪条款，通过强奸罪的特别规定，保护所有幼女的性生理与性心理健康。如此设法的主要有《日本刑法》、《俄罗斯刑法》等；
第二，另设专门的刑事法条，保护所有幼女、幼男的性生理、性心理健康权益。例如《德国刑法》、《瑞士刑法》、《奥地利刑法》、中国“澳门刑法”规定的“对儿童之性侵犯罪”、中国“台湾刑法”规定的“准强奸罪”等等。
综合以上分析，我国可以可仿效德国、瑞士等国（地区）的立法例，把将整个奸淫幼儿（包括幼男幼女）的犯罪独立出来另行规定。具体做法是：
一是取消《刑法》第三百五十九条的引诱幼女卖淫罪和第三百六十条第二款的嫖宿幼女罪，同时取消现行《刑法》第二百三十六条第二款中的奸淫幼女罪和第二百三十七条第二款的猥亵儿童罪的规定；
二是在《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中增设专节“对幼儿的性侵犯罪”。此处的幼儿包括不满 14 周岁的幼女和幼男，以体现对所有幼儿的一体保护、平等保护的原则。而且，在本节所有个罪的罪名或罪状中，都不得再出现诸如卖淫、嫖宿等有损幼儿人格及有碍他们身心健康的字眼，统一用受害幼女指称。
三是在“对幼儿的性侵犯罪”中根据性侵犯程度的不同设置猥亵幼儿罪、奸淫幼儿罪。猥亵幼儿的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役。有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：（1）两人以上共同猥亵幼儿；（2）在公共场所当众猥亵幼儿；（3）以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵幼儿；（4）以财物等利益交换让幼儿自愿提供猥亵行为（刘焱：《嫖宿幼女罪分解归入强奸罪与猥亵儿童罪及立法修订研究》载《妇女研究论丛》 2012年第113期）。
奸淫幼儿的，处三年以上十年以下有期徒刑。有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（1）奸淫幼儿情节恶劣的；（2）奸淫幼儿多人的；（3）在公共场所当众奸淫幼儿的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害幼儿重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
组织、介绍、引诱他人与幼儿发生性行为的，组织、强迫、诱骗、介绍幼儿与他人发生性行为的，成立“对幼儿性侵犯罪”的共犯，按其在共同犯罪中所起的作用处罚。
性侵犯者本人为年满 14 周岁、不满16 周岁且无严重暴力情节的除外。
我国的法治进程不断发展，嫖宿幼女罪在司法实践中已经受到广泛质疑，事实上也不利于更好地保护幼女的合法权益，因此，有必要通过修订刑法将该罪予以修改，如果不对该罪予以修改补正，类似案件的处理就仍会引发争议。因此，对该罪的修改应该尽快提上议事日程。我们期待，未来能通过法律，能够给予被性侵害的幼儿更多有利的保障（任亚卓：《论嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善》，载《法治与社会》 2013年第10期）。
摘编：郭开元
责编：陈卫东
（中国青少年研究中心青少年法律研究所供稿）